Por Nadja Carvalho Barreto
O estado de São Paulo publicou a Lei nº 16.887/2018 que trata a aplicação da isenção do ICMS nas saídas internas e interestaduais com hortifrutigranjeiros, cujas regras entraram em vigor a partir de 01/01/2019.
Com a sua publicação surgiram dúvidas sobre a aplicação da isenção e também sobre a manutenção do crédito do imposto, visto que já existia na legislação interna a aplicação da isenção para vários produtos, disposta no art. 36, Anexo I, do RICMS/SP e que com a publicação da Lei ficou divergente, ou seja, novamente nos deparamos com ato publicado sem entendimento claro.
Desse modo, a intenção desse texto é mostrar o quanto uma simples lei gerou instabilidade na tomada de decisão do contribuinte paulista na tributação dos hortifrutigranjeiros.
1 – Sobre a Isenção
A aplicação da isenção para hortifrutigranjeiros já estava regulada pelo art. 36, Anexo I, do RICMS/SP. Referido dispositivo regula a isenção do ICMS conforme redação disposta no Convênio ICM nº 44/75, que menciona aplicação do benefício para produtos em estado natural, todavia fazendo algumas extensões também para alguns produtos triturados e em pó.
O que são produtos em estado natural?
Alimento in natura: todo alimento de origem vegetal ou animal, para cujo consumo imediato se exija apenas, a remoção da parte não comestível e os tratamentos indicados para a sua perfeita higienização e conservação (Fonte: art. 2°, III, do Decreto Lei nº 986/1969);
Sob o entendimento da Decisão Normativa CAT nº 16/2009 em conjunto com a redação do art. 36, Anexo I, do RICMS/SP vigente até 31/12/2018, não perde a característica de estado natural o produto embalado, cuja embalagem se preste unicamente ao transporte e acondicionamento rudimentar, portanto um produto cuja embalagem não se caracterize como embalagem de apresentação.
Ocorre que o Convênio ICM nº 44/75 até 30/06/2015 estabelecia a isenção para hortifrutigranjeiros em estado natural passando a partir de 01/07/2015 a isentar os produtos minimamente processados por meio da inclusão do §4º na sua cláusula primeira.
São Paulo até então, conforme mencionado anteriormente, não estendia aplicação da isenção para os produtos minimamente processados.
E o que são produtos minimamente processados? A Lei fala sobre minimamente processados?
Se utilizarmos uma linguagem básica, a definição consiste em produtos comercializados prontos para o consumo, cortados, ralados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.
A seguir temos algumas definições extraídas do Manual de Processamento Mínimo de Frutas e hortaliças da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA):
“Frutas e hortaliças minimamente processadas são, em essência, vegetais que passaram por alterações físicas, isto é, foram descascados, picados, torneados e ralados, dentre outros processos, mas mantidos no estado fresco e metabolicamente ativos” (Manual de Processamento Mínimo de Frutas e Hortaliças / Celso Luiz Moretti — Brasília : Embrapa Hortaliças, 2007, páginas 28)
Frutas e hortaliças minimamente processadas são produtos que estão prontos para consumo. Isto implica que deveriam estar no pico de seu frescor e qualidade no momento da compra pelo consumidor, uma promessa difícil de se cumprir, dada a diversidade de condições existentes entre o processamento mínimo e o consumo (Manual de Processamento Mínimo de Frutas e Hortaliças / Celso Luiz Moretti — Brasília : Embrapa Hortaliças, 2007, página 73).
Frutas e hortaliças minimamente processadas são vegetais que foram manipulados com o propósito de alterar a sua apresentação para consumo. O processamento mínimo ocasiona alterações físicas e fisiológicas que afetam a viabilidade e a qualidade do produto. Para continuar viáveis, os produtos processados devem ser mantidos frescos e com a qualidade preservada por um período razoável de tempo, (SALTVEIT, 1997 citado no Manual de Processamento Mínimo de Frutas e Hortaliças / Celso Luiz Moretti — Brasília : Embrapa Hortaliças, 2007, página32)
A Lei não trouxe essa expressão em nenhum canto de seu texto. É no projeto de lei nº 787/2017 que deu origem à Lei nº 16.887/2018 que encontramos de forma clara que a intenção do legislador é isentar os produtos minimamente processados.
Assim, sendo com a publicação da Lei nº 16.887/2018 o estado passou a adotar a isenção a partir de 01/01/2019 para esses produtos.
Dessa forma fizemos a análise unicamente pela literalidade do Convênio ICM 44/75, com a alteração dada pelo Convênio ICMS 21/2015, e nos deparamos com algumas inconsistências entre a Lei, o Convênio 44/75 e o art. 36, do Anexo I, do RICMS/SP.
Tais inconsistências foram observadas considerando o fato de que um benefício fiscal somente é valido quando aprovado pelo CONFAZ, e não é a toa que os estados estão sendo provocados a atender a Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº 190/2017 que tem por objetivo identificar os benefícios fiscais inválidos, dando ciência sobre os que se encontram revogados, quais serão reinstituídos e o prazo final de sua validade.
Observamos que alguns produtos que já não eram beneficiados pelo Convênio ICM 44/75 foram trazidos para o abrigo da isenção do ICMS e outros que já estavam isentos foram retirados do texto da Lei, porém permaneceram no texto do art. 36, Anexo I, do RICMS/SP.
E agora? Como seguir em frente com a alteração do sistema?
Para entender o corrido, vamos observar o quadro comparativo a seguir:
| Convênio ICMS 44/75 (texto aprovado pelo CONFAZ) | Art. 36 Anexo I | Lei nº 16.887/2018 |
| Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a isentar do ICM as saídas, promovidas por quaisquer estabelecimentos, dos seguintes produtos: I – hortifrutícolas em estado natural: | Artigo 36 (HORTIFRUTIGRANJEIROS) – Operações com os seguintes produtos em estado natural, exceto quando destinados à industrialização (Convênio ICM-44/75, com alteração dos Convênios ICM-20/76, ICM-7/80, cláusula primeira, ICM-24/85, ICM-30/87, ICMS-68/90 e ICMS-17/93, e Convênio ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 2): | Artigo 1° Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação: |
| a) abóbora, abobrinha, acelga, agrião, aipim, aipo, alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca, alfazema, aneto, anis, azedim; | I – abóbora, abobrinha, acelga, agrião, aipim, aipo, alcachofra, alecrim, alface, alfavaca, alfazema, almeirão, aneto, anis, araruta, arruda e azedim; | I – abóbora, abobrinha, acelga, agrião, alho, aipim, aipo, alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca, alfazema, aneto, anis, azedim; Observação: O alho foi excluído do Convênio ICM nº 44/75 pelo Convênio ICM de nº 7/80 |
| b) bardana (gobo), batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos e brotos vegetais utilizados na alimentação humana; | II – bardana, batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos e brotos de vegetais usados na alimentação humana; | II – batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para Gobo (bardana) e brotos de vegetais usados na alimentação humana incluídos no convênio ICM nº 44/75 por meio do Convênio ICM nº 24/85 |
| c) cacateira, cambuquira, camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, couves, couve-flor, cogumelo, cominho; | III – cacateira, cambuquira, camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, cogumelo, cominho, couve e couve-flor; | III – camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, couves, couve-flor, cogumelo, cominho; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para cacateira e cambuquira que foram incluídos no convênio ICM nº 44/75 por meio do Convênio ICM nº 24/85 |
| d) erva-cidreira, erva-doce, erva-de-santa-maria, ervilha, espinafre, escarola, endívia, espargo; | IV – endívia, erva-cidreira, erva de santa maria, erva-doce, ervilha, escarola, espargo e espinafre; | IV – erva-cidreira, erva-doce, erva-de-santa-maria, ervilha, espinafre, escarola, endívia, espargo; |
| e) flores, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino – Americana de Livre Comércio (ALALC) exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs e funcho; | V – funcho, flores e frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs; | V – flores, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), funcho; Atenção: o texto da lei não excetuou amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs que estão excluídas do convênio ICM nº 44/75, por meio do Convênio ICM nº 07/80 |
| f) gengibre, hortelã, inhame, jiló, losna; | VI – gengibre, hortelã, inhame, jiló e losna; | VI – gengibre, inhame, jiló, losna; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para hortelã incluída no convênio ICM nº 44/75 por meio do Convênio ICM nº 24/85 |
| g) mandioca, milho verde, manjericão, manjerona, maxixe, moranga, macaxeira e mostarda; | VII – macaxeira, mandioca, manjericão, manjerona, maxixe, milho verde, moranga e mostarda; | VII – mandioca, milho verde, manjericão, manjerona, maxixe, moranga, macaxeira; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para mostarda incluída no convênio ICM nº 44/75 por meio do Convênio ICM nº 24/85 |
| h) nabo e nabiça; | VIII – nabiça e nabo; | VIII – nabo e nabiça; |
| IX – ovos; | Não reproduziu a isenção para ovos | |
| i) palmito, pepino, pimentão, pimenta; | X – palmito, pepino, pimenta e pimentão; | IX – palmito, pepino, pimentão, pimenta; |
| j) quiabo, repolho, repolho chinês rabanete, rúcula, raiz-forte, ruibarbo, salsa, salsão, segurelha; | XI – quiabo, rabanete, raiz-forte, repolho, repolho chinês, rúcula, ruibarbo, salsa, salsão e segurelha; | X – quiabo, repolho, rabanete, rúcula, raiz-forte, ruibarbo, salsa, salsão, segurelha; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para repolho chinês incluído no convênio ICM nº 44/75 por meio do Convênio ICM nº 24/85 |
| l) taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem. | XII – taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem; | XI – taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem. |
| demais folhas usadas na alimentação humana, acrescidas pelo Convênio ICM 24/85 | XIII – demais folhas usadas na alimentação humana | Não reproduziu a isenção para demais folhas usadas na alimentação humana |
| § 4º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a isentar do ICMS as saídas com os produtos relacionados no inciso I do caput desta cláusula, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação. | Artigo 1° Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação: | |
| § 5º Tratando-se de produtos resfriados, o benefício previsto no § 4º somente se aplica nas operações internas, desde que atendidas as demais condições lá estabelecidas. | Parágrafo único. Tratando-se de produtos resfriados, o benefício previsto neste artigo somente se aplica às operações internas, desde que atendidas as demais condições estabelecidas. | |
| § 3° – O benefício previsto neste artigo aplica-se, também, às operações com os produtos abaixo relacionados, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado ainda que triturados ou em pó: 1 – açafrão, 0910.20.00, e açafrão-da-terra, 0910.30.00; 2 – alecrim, 0910.99.00; 3 – erva doce e folhas de sene, 1211.90.90; 4 – folhas de louro, 0910.99.00; 5 – hortelã, 1211.90.90; 6 – manjerona e manjericão, 1211.90.90; 7 – orégano, 1211.90.10; 8 – sálvia, 0910.99.00; 9 – sementes de anis, 0909.10.10; 10 – sementes de badiana (anis estrelado), 0909.10.20; 11 – sementes de coentro, 0909.20.00; 12 – sementes de cominho, 0909.30.00; 13 – sementes de funcho, 0909.50.00; 14 – tomilho, 0910.99.00. | A Lei não estendeu a aplicação da isenção para esses produtos |
Como dito, o Projeto de Lei nº 787/2017, que deu origem à Lei nº 16.887/2018, menciona que a intenção do estado é incorporar à legislação interna a alteração do Convênio ICMS nº 44/75 efetuada por meio do Convênio ICMS nº 21/2015, que afeta os produtos ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.
Ou seja, a intenção não seria alterar a relação de produtos beneficiados, mas sim estabelecer que a isenção permaneça mesmo que sejam ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.
Todavia não é o que deixa transparecer o disposto no art. 1º da Lei quando discorre que ficam isentas “as saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, ainda que”:
Artigo 1º – Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação:
O texto da Lei estabelece margem para entendimento de que o estado pretende também alterar a relação de produtos isentos.
No entanto, feito o comparativo entre os 3 atos legais, verifica-se que a Lei está incompatível com o texto do Convênio ICM aprovado pelo CONFAZ, seja pela inclusão do alho que está fora do Convênio ICM nº 44/75, ou pela falta de exclusão das amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, peras e maçãs que também estão fora do referido Convênio. Além disso, não trata da isenção para outros produtos indicados no quadro comparativo, o que reforça a tese de que a intenção também é alterar a lista de produtos beneficiados pela isenção.
Para piorar a situação, foi publicado o Decreto nº 64.098/2019, cuja vigência é 01/02/2019, mantendo a isenção para os produtos que já estavam relacionados no art. 36, Anexo I, do RICMS e estendendo o benefício para os produtos minimamente processados, ou seja, ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação. Não foi feita no Decreto nenhuma menção ao alho.
Sobre o alho, foi divulgada no site da SEFAZ-SP em 30/01/2019 a Resposta a Consulta nº 18.932/2019, onde esclarece o fisco paulista que será aplicada a isenção do ICMS nas saídas internas e interestaduais de alho nos termos da lei, com vigência a partir de 01/01/2019.
Confuso, não é?
Mais confuso ainda é verificar que a Lei isenta as saídas internas e interestaduais dos produtos nela relacionados, enquanto que o art. 36, Anexo I, do RICMS/SP, isenta as operações com esses produtos. Ora veja, o termo operações usado no RICMS, abrange inclusive a importação, diferente da lei que trata somente de saídas internas e interestaduais, deixando de fora a importação.
1.1 – Conclusão sobre a aplicação da Isenção
Considerando a literalidade da Lei, temos a inclusão da isenção nas saídas internas e interestaduais para o alho e para as amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, peras e maçãs provenientes de países membros da ALALC.
Quanto à exclusão dos produtos não relacionados na Lei nº 16.887/2018, por força do disposto em seu art. 1º, foram mantidas as isenções, pois tais produtos não foram retirados do texto do art. 36, Anexo I, do RICMS/SP, visto que o Decreto nº 64.098/2019 manteve-os ao abrigo da isenção:
| Art. 36, Anexo I com alteração dada pelo Decreto nº 64.098/2019 | Lei nº 16.887/2018 |
| I – abóbora, abobrinha, acelga, agrião, aipim, aipo, alcachofra, alecrim, alface, alfavaca, alfazema, almeirão, aneto, anis, araruta, arruda e azedim; | I – abóbora, abobrinha, acelga, agrião, alho, aipim, aipo, alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca, alfazema, aneto, anis, azedim; Observação: O alho foi incluído na isenção pela Lei, prevalecendo o disposto na lei. |
| II – bardana, batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos e brotos de vegetais usados na alimentação humana; | II – batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para Gobo (bardana) e brotos de vegetais usados na alimentação humana, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, II, Anexo I do RICMS/SP |
| III – cacateira, cambuquira, camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, cogumelo, cominho, couve e couve-flor; | III – camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, couves, couve-flor, cogumelo, cominho; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para cacateira e cambuquira, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, III, Anexo I do RICMS/SP |
| IV – endívia, erva-cidreira, erva de santa maria, erva-doce, ervilha, escarola, espargo e espinafre; | IV – erva-cidreira, erva-doce, erva-de-santa-maria, ervilha, espinafre, escarola, endívia, espargo; |
| V – funcho, flores e frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs; | V – flores, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), funcho; Atenção: o texto da lei não excetuou amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs que estão excluídas do convênio ICM nº 44/75, por meio do Convênio ICM nº 07/80, prevalecendo o disposto na lei. |
| VI – gengibre, hortelã, inhame, jiló e losna; | VI – gengibre, inhame, jiló, losna; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para hortelã, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, VI, Anexo I do RICMS/SP |
| VII – macaxeira, mandioca, manjericão, manjerona, maxixe, milho verde, moranga e mostarda; | VII – mandioca, milho verde, manjericão, manjerona, maxixe, moranga, macaxeira; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para mostarda, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, VII, Anexo I do RICMS/SP. |
| VIII – nabiça e nabo; | VIII – nabo e nabiça; |
| IX – ovos; | Mantida a isenção por força do art. 36, IX, Anexo I do RICMS/SP. |
| X – palmito, pepino, pimenta e pimentão; | IX – palmito, pepino, pimentão, pimenta; |
| XI – quiabo, rabanete, raiz-forte, repolho, repolho chinês, rúcula, ruibarbo, salsa, salsão e segurelha; | X – quiabo, repolho, rabanete, rúcula, raiz-forte, ruibarbo, salsa, salsão, segurelha; Observação: o texto da lei não trouxe a isenção para repolho chinês, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, XI, Anexo I do RICMS/SP. |
| XII – taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem; | XI – taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem. |
| XIII – demais folhas usadas na alimentação humana | Não reproduziu a isenção para demais folhas usadas na alimentação humana, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, XII, Anexo I do RICMS/SP exceto para os minimamente processados, em razão do §4° do art. 36, acrescentado pelo Decreto nº 64.098/2019. |
| § 3° – O benefício previsto neste artigo aplica-se, também, às operações com os produtos abaixo relacionados, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado ainda que triturados ou em pó: 1 – açafrão, 0910.20.00, e açafrão-da-terra, 0910.30.00; 2 – alecrim, 0910.99.00; 3 – erva doce e folhas de sene, 1211.90.90; 4 – folhas de louro, 0910.99.00; 5 – hortelã, 1211.90.90; 6 – manjerona e manjericão, 1211.90.90; 7 – orégano, 1211.90.10; 8 – sálvia, 0910.99.00; 9 – sementes de anis, 0909.10.10; 10 – sementes de badiana (anis estrelado), 0909.10.20; 11 – sementes de coentro, 0909.20.00; 12 – sementes de cominho, 0909.30.00; 13 – sementes de funcho, 0909.50.00; 14 – tomilho, 0910.99.00. | A Lei não estendeu a aplicação da isenção para esses produtos, porém foi mantida a isenção por força do art. 36, §3º, Anexo I, do RICMS/SP. |
| § 4° Nas operações com os produtos relacionados nos incisos I a VIII e X a XII, aplica-se a isenção ainda que tenham sido ralados, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não haja adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação, observado o disposto no § 5° (Convênio ICMS 21/15).” (NR); | Artigo 1° Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação: |
| § 5° Tratando-se de produtos resfriados, o benefício somente se aplica nas operações internas (Convênio ICMS 21/15).” (NR). | Parágrafo único. Tratando-se de produtos resfriados, o benefício previsto neste artigo somente se aplica às operações internas, desde que atendidas as demais condições estabelecidas. |
2 – Manutenção do Crédito
Quanto ao crédito o Decreto nº 63.320/2018, menciona que o RICMS/SP em seu artigo 36, Anexo I, estabelece a manutenção do crédito em todas as hipóteses previstas no artigo, enquanto o Convênio ICM nº 44/75 prevê a manutenção somente para ovos.
Referido decreto relaciona os benefícios fiscais que não estão autorizados pelo CONFAZ, logo o próprio estado admite que a manutenção de crédito não está prevista em ato do CONFAZ, o que em tese a invalida.
Todavia, o estado de São Paulo até o momento não publicou ato de reinstituição nem tão pouco ato de revogação do benefício nos termos da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 190/2017.
Dessa forma, considerando a Resposta a Consulta nº 18.932/2019, e o fato de que o Decreto nº 64.098/2019, não excluiu o §2º do art. 36, Anexo I, do RICMS/SP, a lógica denota que seja estornado o crédito, quando for o caso, nas saídas de alho, amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, peras e maçãs, pois são produtos que foram incluídos na isenção nos termos da lei e não constam no art. 36, Anexo I, do RICMS/SP.
3. Conclusão
Parece cômico, e de fato é. Estamos falando de isenção de ICMS para hortifrutigranjeiros e identificar a aplicação do benefício se transformou em uma salada, uma mistura de conceitos que deixam o contribuinte inseguro.
É possível que o tema ainda volte a ser discutido novamente.
