Substituição Tributária – O Camaleão do ICMS

Por Nadja Carvalho Barreto

É fato que o regime de substituição tributária tem sido o grande vilão dos contribuintes do ICMS.

A legislação do ICMS muda constantemente e o texto legal na maioria das vezes é de difícil compreensão.

No Estado de São Paulo, especialmente a partir de 2008, a substituição tributária começou a aparecer com força, antes disso poucos produtos estavam no regime.

Houve uma verdadeira explosão de alterações no Regulamento do ICMS para incluir diversos setores econômicos na substituição tributária, inclusive determinando uma nova forma de cálculo nas aquisições interestaduais sujeitas a antecipação do imposto devido pelas operações subsequentes.

Todos tiveram que estudar a famosa fórmula do IVA-ST ajustado, compreender o porquê de sua necessidade e as situações em que seria cabível. Ou seja, entender a substituição tributária já era difícil, imagine a fórmula do IVA-ST ajustado e suas implicações!

Pois bem, mas a problemática não parou por ai. Faltou o fisco explicar como ajustar o IVA-ST nas operações em que o produto tivesse redução de base de cálculo do ICMS, ou simplesmente calcular o ICMS numa operação interestadual sujeita a substituição tributária.

Nesse ponto começaram as diversas interpretações, em regra quando a redução não se aplica para toda a cadeia de comercialização a redução se aplica somente na base da operação própria e não se aplica na base de cálculo da substituição tributária. A redução se aplica também na base da substituição tributária quando o beneficio alcança toda a cadeia de comercialização, ou seja, desde a saída do substituto até a saída para o consumidor final. Porém essa não é a regra absoluta, existem as exceções.

Em face de tantas dúvidas sobre como calcular o imposto devido por substituição tributária, os Estados começaram a estabelecer critérios para ajuste do IVA ou MVA, dessa vez para determinar o que se compreende o “ALQ INTRA” na fórmula do ajuste, de modo que contemple as hipóteses de redução de base.

ALQ INTRA passou a ser dependendo do produto, dentre outras situações:

a) O coeficiente correspondente à alíquota interna ou percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto, nas operações com as mesmas mercadorias;

b) Alíquota prevista para as operações substituídas.

Esses são apenas alguns exemplos, há Estado que entende é ALQ INTRA é meramente a alíquota interna no destino.

São Paulo, muito embora não tenha alterado o Regulamento do ICMS, divulgou por meio da Decisão Normativa CAT nº 08/15 que para o cálculo do imposto devido a ele:

“ALQ intra é o coeficiente correspondente à alíquota interna ou percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto deste Estado, nas operações com as mesmas mercadorias.”

Outra situação bastante desconfortável para o contribuinte foi a confusão no tocante a produtos com características iguais inclusive no que se refere a NCM e descrição, porém com utilidade em diversas atividades como é o caso de produtos de uso elétrico, na construção civil e autopeças.

Nessa situação, São Paulo, por exemplo, chegou a divulgar as Decisões Normativas CAT nº 05/09 e 06/09 tratando sobre como identificar a aplicação da substituição tributária nas operações com autopeças e materiais de construção respectivamente.

Passada toda essa polêmica, novamente o contribuinte é surpreendido, dessa vez pelo Convênio ICMS nº 92/15.

O Convênio ICMS nº 92/15 estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição e de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação em relação às operações subsequentes.

Uniformizar e identificar as mercadorias passíveis de aplicação de substituição tributária significa tornar a lista única a partir de 01/01/2016. Com isso, tanto a operação interestadual quanto a operação interna devem estar harmonizadas de forma que, a legislação interna da respectiva unidade federada para os itens que adotar, reproduza os códigos CEST, NCM e respectivas descrições dos produtos relacionados nos Anexos II a XXIX do Convênio ICMS nº 92/15.

Ou seja, os Estados não são obrigados a adotar o regime, mas caso adotem, devem o fazer para os produtos relacionados nos referidos anexos com mesmo código CEST, NCM e descrição.

O CONFAZ por meio do Convênio ICMS nº 155/15, estabeleceu que os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS nº 92/15.

Mas é preciso cautela no que se refere ao enquadramento dos produtos na referida tabela, pois um produto que antes estava sujeito à substituição tributária em determinado segmento pode ter sido alocado para outro. Isso quer dizer que os Estados ainda podem realizar adequações em suas legislações para abarcar se não todos, a maioria dos produtos.

Existem também segmentos que foram totalmente desmembrados e seus produtos podem de acordo com o entendimento do Estado serem enquadrados em outros segmentos caso sua descrição e NCM sejam compatíveis. É o caso, por exemplo, de artefatos de uso doméstico, máquinas e aparelhos mecânicos e eletromecânicos.

Um dos casos foi identificado no Estado de Minas Gerais na qual os Instrumentos de desenho, de traçado ou de cálculo do ramo de papelaria foram remanejados para o segmento de ferramentas, nos termos do Decreto nº 46.931/15.

É certo que somente podem ser tributados pelo regime de substituição tributária os produtos relacionados nos Anexos II a XXIX do Convênio ICMS nº 92/15, todavia o que percebemos é uma grande movimentação em relação aos ajustes das legislações estaduais a fim de enquadrar o maior número de produtos de acordo com a NCM descrição contidas nos referidos anexos.

Percebe-se que de 2008 até hoje o ICMS devido por substituição tributária passou por diversas transformações, e isso considerando que foram citadas apenas as situações mais evidentes. Se considerarmos absolutamente todas as transformações pela qual o regime passou ao longo de 8 anos o texto se transformaria em um livro.

Pode-se dizer que nem camaleão muda com tanta frequência, daí a importância em se ter um sistema sempre atualizado capaz de retornar de forma rápida e segura a tributação correta do imposto.

Há também o fator pessoal, profissional da área fiscal deve estar sempre em sintonia com todas as modificações promovidas na esfera Federal, Estadual e até mesmo Municipal, visto que o ICMS tem conflitos de tributação com o ISS.

Por fim, o imposto muda e com ele deve mudar também o comportamento da empresa e de seus profissionais, tal qual a pele de um camaleão.

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