Qual a NCM da água com gás de 500 ml?

Qual a NCM da água com gás de 500 ml?

Por Luiz José de França*

 

Por força de nossa atividade como consultor e advogado do segmento de supermercados e de distribuição e atacado – representando as duas entidades que congregam os setores – APES e ASPA – não podia deixar de manifestar publicamente sobre o teor do Decreto 46.303/2018 que trata do “novo” regime de substituição tributária nas operações internas com produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos, relativamente a margem de valor agregado.

 

Em sua redação original, que basicamente copiou o Decreto 45.805/2018 – que a partir de 01o de Abril do corrente ano extinguiu – por decreto – sem respeito a própria natureza do ato e a própria anterioridade (no caso do decreto 45.805/2018) – o sistema de Substituição Tributária com liberação da cadeia posterior.

 

Este sistema, constitucionalizado desde 1993 pelo STF, faz com que aquele que inicia a cadeia de compra seja o substituto recolhendo e repassando a mercadoria ao restante da cadeia, com o valor cheio, sem que o adquirente tenha que fazer o chamado regime de “debito – credito” – corolário da não cumulatividade – prevista na LC 87/96 e nos demais regramentos estaduais, sempre por via de Lei.

Ocorre que o STF em 19/10/2016 vazou decisão nos autos do RE 593.849/MG. Nesta decisão, em sede de repercussão geral, o STF assentou que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

 

Ao mesmo tempo, no mesmo julgado, o STF informou que o regime de ST não seria incompatível com a CF (reiterando as decisões de 1993 em diante) e assertou que – em sentido contrário – o Estado também poderá reaver os valores que sobejarem, a saber quando a base de cálculo for maior que a presumida.

 

Esta situação passou a levar os contribuintes do Estado de PE a adentrarem com uma série de pedidos de restituição e – em casos mais extremos – com pedidos judiciais de restituição, ante a inconstitucionalidade da retenção destes valores a fim de compensa-los com outros de mesma natureza ou de buscar o recebimento em pecúnia.

 

Neste interim, o Estado de São Paulo, fez mediante protocolo 51 (na data de 01.08.2018) com o estado de PE, a denuncia do convenio do CONFAZ que possibilitava o uso com liberação de cadeia posterior do ICMS apurado com base na ST.

 

Como consequência deste histórico judicial e da denuncia do protocolo, o Estado de PE editou os dois decretos supramencionados publicados em PE, em Abril de 2018 e para o setor de cosméticos, higiene e limpeza, em 28.07.2018 (antes portanto da publicação do protocolo 51 com o Estado de SP), buscavam “legalizar” a situação do possível “represamento” de créditos no regime de ST, além de uma serie de atos legais e infralegais visando adequar a legislação ao procotolo 51.

 

A imprecisão técnica é inimiga do Direito nestes casos. Os efeitos do Decreto 45.805/2018, que cuidou de todos os itens gerais da cadeia, sujeitos a ST, foi menos sentido, pela própria simplicidade da cadeia e pelo fato de que – nestes itens – não há tanta concentração de produtos a serem comercializados numa única série.

 

Mas no tocante ao decreto 46.303/2018, em que pese os problemas comuns ao decreto 45.085/2018 – de adequação de sistema, questões polemicas envolvendo o estoque (mercadorias tributadas em fronteira) que precisa ser zerado para atender o marco inicial do novo regime de ST entre outros – há o aspecto de que grande parte do segmento industrial que atende o atacado e até mesmo o varejo está na opção do SIMPLES nacional. A carga neste caso pode – para estas empresas chegar a mais de 150% do valor hoje praticado – se aplicados os percentuais de 70% hoje sugeridos no texto original e se a mesmas forem submetidas ao regime do ST sem liberação da cadeia posterior.

 

Para as empresas de varejo de cosmético, a questão ainda é mais danosa porque – as especializadas no ramo – muito provavelmente vão estar com um acumulo de créditos de ST (o que não resolve o problema para que a nova apuração de ST se propôs – ou seja zerar possíveis créditos).

 

O Estado de PE, parcialmente, na data de 30.08.2018 – reconhecendo parcialmente estas distorções – editou NOVO decreto – que tem a qualidade de ajustar questões técnicas que fatalmente levariam a questão ao Judiciário e que eram esquecidas na publicação anterior, no tocante a Anterioridade tributária e a noventa para  fins da “duvidosa” regulamentação via decreto (posto que muda a base de cálculo no mesmo exercício implicando em maior ônus fiscal – seja material e formal para o contribuinte).

 

Mas isso é muito pouco. Em que pese no bojo do mesmo ato infralegal vir a criação de comissão permanente para discutir o tema é preciso que o Estado reconheça que majorar – mediante média simples ponderada a base de cálculo do MVA para chegar a 70% – causa inúmeras distorções na cadeia produtiva que pode ter inclusive percentuais inferiores reais, considerando insumos e custos, a exemplo da cadeia de franchising por exemplo – e o necessário e inadiável tratamento diferenciado que deve ser dedicado ao Micro e Pequeno negócio, por força de Lei federal, que assegura o tratamento tributário diverso.

 

Se o marco não for mudado, todas as questões acima suscitadas podem levar um problema de gestão fiscal de proporções enormes, pois atinge em cheio toda a cadeira de produção, distribuição e varejo de venda dentro e fora do Estado.

 

Neste sentido, a simples prorrogação é muito pouco. É preciso que o Estado de PE tenha a capacidade de trazer para construir “a quatro mãos” todos os envolvidos, criando critérios que preservem a empregabilidade, a capacidade de produção e que atendam os limites fixados na decisão do STF, pensando no todo e não apenas na manutenção média da receita. Pois, sem legalidade, não há receita válida.

 

*Luiz José de França,  46 anos, OAB PE 15.399, OAB SP 399.247, é pós graduado em Direito Civil e Empresarial pela UFPE e em Direito Tributário pela UFPE. Consultor Juridico da APES e da ASPA.

 

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