As Mazelas da Emenda Constitucional 87/15

Por Nadja Carvalho Barreto

Publicada em 17/04/2015, a Emenda Constitucional nº 87 vêm causando verdadeiras tragédias operacionais para os contribuintes que realizam operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS. Referida norma alterou as regras do ICMS nessas operações em relação à aplicação da alíquota do imposto e o quanto deve ser recolhido para Estado de origem e destino.

Tivemos com essa medida uma verdadeira Tsunami de alterações em legislações internas e verdadeira correria dos contribuintes para adequação de sistemas, buscando atender corretamente a nova tributação já a partir de 01/01/2016.

Muito embora a medida afete qualquer contribuinte que realize operação interestadual destinada a não contribuinte do ICMS, instaurou-se uma verdadeira revolução na vida das empresas de “e-commerce” (comércio eletrônico) que são as principais envolvidas, visto que as compras que na maioria dos casos eram realizadas de forma presencial e no próprio domicilio do comprador passaram a ser efetuadas a longas distancias, de um Estado para outro, bastando que o consumidor acesse sites e realize compras on-line.

Para entender essas mudanças e conhecer seus reflexos vamos observar o comparativo entre a tributação aplicada até 31/12/2015 e a aplicada a partir de 01/01/2016:

Até 31/12/2015:

Tabela comparativa

A partir de 01/01/2016:

Tabela comparativa

Sendo que:

Tabela comparativa

Além disso, o remetente estará obrigado ao recolhimento, caso seja cobrado pelo Estado de destino, do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, que consiste no acréscimo de até 2% na alíquota interna do ICMS.

Vamos então resumir quais as principais dificuldades encontradas pelos contribuintes, ou seja, os reflexos dessas mudanças:

1) Conhecer as alíquotas internas das 27 unidades da Federação:

Até 31/12/2015 era necessário tributar a operação interestadual de acordo com a alíquota atribuída ao produto pelo Estado de origem, portanto bastava apenas conhecer as alíquotas internas do Estado remetente. A partir de 01/01/2016 é necessário conhecer as alíquotas internas de todos os produtos em cada uma das unidades com a qual se pratica a operação interestadual;

2) Fundo de Combate a Pobreza:

Além de conhecer as alíquotas internas de cada unidade da Federação de destino há que se conhecer quais os são produtos majorados pela aplicação de até 2% do Fundo de combate a pobreza. Estados que ainda não tinham implementado a cobrança desse fundo, o fizeram já visando essa nova sistemática;

3) Cálculo do diferencial e partilha:

Uma vez conhecida a alíquota interna do produto no Estado de destino, o próximo passo é calcular o valor do diferencial para se chegar ao valor de partilha cabível a ambos Estados envolvidos. Nesse momento começa mais uma dificuldade, pois é necessário também saber se o Estado de destino concede isenção ou redução de base de cálculo para o produto em questão, pois caso isso aconteça será utilizada no cálculo a carga tributária efetiva do destino. Se no destino o produto for isento, não caberá recolhimento, todavia se for tributado com redução de base de cálculo haverá necessidade de avaliar a carga efetiva, se for igual ou inferior a tributação da operação interestadual, não caberá recolhimento ao passo que se for superior, haverá a partilha. Nesse caso o contribuinte, também deve estar atento ao fato de que o percentual do Fundo de Combate a Pobreza não pode ser usado no cálculo da partilha, ou seja, não pode ser partilhado com o Estado de origem;

4) Recolhimento do valor da partilha:

Feito o cálculo, o próximo passo é como recolher. São 3 recolhimentos separados: a parcela do diferencial cabível ao Estado de origem, a parcela do diferencial cabível ao Estado de destino e o valor do Fundo de Combate a Pobreza quando exigido pelo Estado de destino. A parcela devida ao Estado de origem, em regra é lançada a débito na apuração mensal do ICMS, ao passo que a parcela do diferencial devida ao Estado de destino e o valor do Fundo de Combate a Pobreza devem ser recolhidos separadamente, em guias de recolhimentos distintas, salvo na hipótese em que o remetente tenha efetuado a sua inscrição estadual no destino. Deve o remetente observar o seguinte:

  1. Guias de recolhimento:

    Não há um procedimento uniforme, ficando a critério do Estado de destino o uso da GNRE (Guia Nacional de Recolhimentos Estaduais) ou documento de arrecadação previsto na legislação interna. Vale lembrar que não houve manifestação de todos os Estados sobre o assunto, nesse caso o remetente tem mais uma missão que é consultar o Estado de destino.


  2. Inscrição Estadual no destino:

    Não sendo efetuada a inscrição estadual na unidade da federação de destino, o contribuinte remetente estará obrigado a efetuar o recolhimento da parcela do diferencial e sendo o caso do percentual do Fundo de combate a Pobreza em guias separadas e a cada operação de saída. Assim, se consideramos, por exemplo, um estabelecimento que realiza 100 operações interestaduais por dia, ele deverá emitir 200 guias, imagine então, um estabelecimento que realiza mil operações diárias.


A abertura de inscrição estadual nas 26 unidades da Federação é o ideal para facilitar essas operações, visto que ao manter inscrição estadual no destino o remetente não estará mais obrigado a recolher esses valores a cada operação realizada, e poderá efetuar a sua apuração mensal. Todavia a burocracia imposta pelos Estados tem dificultado a vida das empresas e consequentemente, algumas estão optando por não realizar esse tipo de operação e há empresas simplesmente fechando as portas por não ter condições de cumprir essa obrigação tributária.

5) Informações na NFe

Embora tenha sido divulgada a Nota Técnica 2015-003 que se encontra atualmente na versão 1.6, ainda existem implementações que somente serão validadas em 01/07/2016, é o caso, por exemplo, da marcação de venda presencial, ou seja, aquela na qual o comprador não contribuinte domiciliado em outro Estado realiza a compra pessoalmente, e o produto é entregue a ele diretamente no balcão. Essa compra não pode ser caracterizada como operação interestadual e há Estados informando por meio extraoficial (telefone, consulta informal etc.) que deve ser recolhido diferencial de alíquotas. Nesse intervalo de tempo o contribuinte não consegue identificar como emitir a nota fiscal.

Há erro de “schema” quando o campo pICMSInter estiver preenchido com algo diferente de 4, 7 ou 12, isso reflete no caso de utilização da carga tributária quando no Estado de origem houver previsão de benefício concedido sem anuência do CONFAZ, visto que nesse campo haveria a necessidade de informação do percentual de carga tributária efetivamente aplicada. Todavia aqui também temos um ponto de divergência entre os Estados, alguns entendem que deve ser aplicada a alíquota interestadual independente de o benefício ser ou não conveniado, já o Estado de São Paulo estabelece em seu Regulamento que se o beneficio não for conveniado na origem, deve ser utilizada como alíquota interestadual a carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem .

6) Contribuinte optante pelo Simples Nacional

Os efeitos da Emenda alcançam também os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, mas isso não quer dizer que haverá destaque de ICMS na nota fiscal. Segundo a norma esse contribuinte deverá recolher o diferencial de alíquotas observando a regra de partilha.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), para suspender a eficácia da cobrança do diferencial de alíquotas das Empresas optantes pelo Simples Nacional até que ocorra o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5464. Referida liminar foi publicada no DJE nº 31 de 19/02/2016.

Isso significa que a partir dessa data, enquanto não for julgada a ação os Estados não poderão cobrar diferencial de alíquotas de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

Por fim, notadamente diante de todas essas dificuldades as empresas começam a avaliar a viabilidade de se praticar esse tipo de operação. Começam a surgir discussões judiciais a respeito da legalidade da cobrança do diferencial que chega a ser chamado de “Novo ICMS”.

Há que se aguardar o desfecho da análise da ADI 5469 que discute a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de forma geral, por enquanto a liminar concedida (ADI 5464) se aplica apenas aos optantes pelo Simples Nacional.

Até lá, os contribuintes que recolhem o ICMS pelo sistema débito e crédito estão obrigados a recolher o diferencial e buscar meios para se adequar a essa cobrança mesmo diante de todas as dificuldades apontadas.

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