DIFAL Não Contribuinte: entendendo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

Uma análise sobre a partir de quando o contribuinte passaria a pagar, de fato, o DIFAL, após a regulamentação da Lei Complementar 190/2022

*Por Cleciane Severo

O Diferencial de Alíquota (DIFAL) voltou a ser assunto importante no meio tributário, após a publicação da Lei Complementar 190/2022, principalmente no que tange a quando se dará sua eficácia, ou seja, se respeitará a anterioridade nonagesimal ou anual.

O DIFAL já vem sendo tema de discussão desde 2015 com a Emenda Constitucional n°87, que regulamentou a divisão do ICMS-DIFAL entre os Estados e o Distrito Federal. A partir de então iniciaram-se os debates sobre a constitucionalidade dessa norma, bem como a cobrança dos Estados por meio do Convênio ICMS nº 93/2015. Esse assunto resultou na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 5469 que, por sua vez, foi julgada em fevereiro de 2021 como inconstitucional. O argumento apresentado foi a falta de existência de Lei Complementar tratando da cobrança desse imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Em 04 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar 190/2022, passando a regulamentar o DIFAL não contribuinte. Contudo, após sua publicação, muitos debates começaram a surgir quanto sua eficácia, se respeitaria a anterioridade nonagesimal, anual ou ainda se seria considerado o dia da sua publicação. Novamente, o contribuinte se viu diante de uma insegurança jurídica.


Afinal, a partir de quando o contribuinte passaria a pagar o DIFAL?

Tendo em vista a insegurança jurídica, foi proposta a ADI 7066, pela Associação Brasileira Da Indústria De Máquinas E Equipamentos (ABIMAQ), requerendo que o imposto seja cobrado só em 2023, levando em conta a anterioridade anual, conforme o art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal; e que seja julgado inconstitucional o art. 3°da Lei Complementar 190/2022, ao qual faz menção à anterioridade nonagesimal.

Depois de ajuizada essa ADI, muitas associações e entidades ingressaram na ação como amicus curiae (“amigo da corte”), sendo elas: Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos (Sindusfarma); Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp); Associação Brasileira da Indústria Têxtil e Confecção (Abit); Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT); Associação Mineira de Supermercados (AMIS); e, mais recentemente, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo – Fecomercio SP, seguindo mesmo entendimento da ABIMAQ.

Em contrapartida, tem os Estados e o DF representados pelo Colégio Nacional de Procuradorias Gerais dos Estados e do Distrito Federal (CONPEG) requerendo que o DIFAL seja cobrado desde a publicação da Lei Complementar 190/2022, visando uma arrecadação de imediato. Entretanto, alguns Estados, prevendo possíveis sanções, estão se posicionando que só cobrarão o tributo a partir de abril de 2022.

Na contramão, vem Alagoas querendo recolher de imediato o DIFAL, ajuizando, assim, a ADI 7070. Compactuando com o mesmo entendimento de Alagoas, a Associação Mineira de Supermercados (AMIS) também ingressou como amicus curiae nessa ADI.

Ainda vale destacar que o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (SINDISIDER) ajuizou a ADI 7075, também requerendo que o imposto seja cobrado apenas em 2023, ou seja, afastando a anterioridade nonagesimal e a cobrança na data de publicação pleiteada pelos estados e DF.

Por fim, cabe ao Ministro Alexandre de Morais decidir sobre essa matéria, que tem bastante interesse tanto das Unidades da Federação para o recolhimento de imediato, bem como interesse dos contribuintes para pagamento só no início de 2023.

A Systax está acompanhando de perto os andamentos desse tema e seus reflexos. Para consultar o andamento atualizado das ADI acesse o site do STF: http://portal.stf.jus.br/.

*Cleciane Severo é assistente administrativo do time de Conteúdo da Systax, responsável pela captação de atos que representem impacto para os tributos estaduais, federais e municipais.

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