DIFAL

Por Nadja Barreto

A confusão está instalada no país inteiro, nosso réveillon foi acompanhando o DOU. Para vocês foi diferente?

Assunto de extrema importância, o DIFAL não contribuinte tem tirado o sono de muita gente.

Mas, afinal a cobrança entra ou não entra em vigor em 2022?

  1. Como tudo começou

Emenda Constitucional 87/2015

Com foco na repartição de receita do ICMS sobre as vendas interestaduais a consumidor final entre os Estados, a Emenda Constitucional 87/2015 alterou o § 2º do artigo 155 da Constituição Federal que gerou toda essa confusão.

O ponto principal consistiu em determinar a aplicação da alíquota interestadual nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto e a cobrança do diferencial de alíquotas independente do destinatário ser ou não contribuinte do ICMS. Deu para entender?

Pois bem, até hoje nos deparamos com profissionais que ainda não entenderam essa alteração e confundem DIFAL contribuinte com DIFAL Não contribuinte.

Vamos entender melhor.

Antes da Emenda, existia apenas a figura do DIFAL Contribuinte cobrado quando um contribuinte realizava a saída de bens para uso ou ativo imobilizado em operações interestaduais destinados a outro contribuinte do ICMS.

Nessa operação era utilizada a alíquota interestadual para o cálculo do ICMS devido ao estado de origem e o destinatário do produto fazia o cálculo do DIFAL para recolhimento ao estado de destino, salvo nos casos em que cabia a aplicação da substituição tributária, que é outra polêmica, melhor não tratar por aqui.

Já nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS era aplicada a alíquota interna do produto prevista no estado de origem e não havia cobrança de DIFAL.

Após a Emenda, o texto da Constituição foi alterado e a alíquota interestadual passou a ser aplicada na operação com destino a consumidor final independente dele ser ou não ser contribuinte do ICMS. O mesmo aconteceu em relação ao DIFAL, ele passou a ser exigido independente de o destinatário ser ou não contribuinte do ICMS.

Em resumo:

Antes da EC 87

Destinatário contribuinte

Operação interestadual;
Remetente contribuinte;
Destinatário contribuinte;
Alíquota aplicável = interestadual (4%, 7% ou 12%)
Recolhimento do DIFAL  para o estado de destino                                                                    

Destinatário Não contribuinte

Operação interestadual;
Remetente contribuinte;
Destinatário NÃO contribuinte;
Alíquota aplicável = interna do estado de origem
Recolhimento do DIFAL: Não existia


Após a EC 87

Destinatário contribuinte

Operação interestadual;
Remetente contribuinte;
Destinatário contribuinte;
Alíquota aplicável = interestadual (4%, 7% ou 12%)
Recolhimento do DIFAL  para o estado de destino                                                                    

Destinatário Não contribuinte

Operação interestadual;
Remetente contribuinte;
Destinatário NÃO contribuinte;
Alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%)
Recolhimento do DIFAL  para o estado de destino

Não vamos nem entrar no mérito da partilha, isso é passado que não queremos relembrar nesse momento.

O importante é entender que nada mudou para o DIFAL exigido em operações interestaduais quando remetente e destinatário sejam contribuintes do ICMS. A real mudança ocorreu nas operações tendo como remetente um contribuinte e como destinatário um NÃO contribuinte do ICMS.


Convênio ICMS nº 93/2015

Após a Emenda 87/2015, começa a chamada “lambança” com a publicação do Convênio ICMS nº 93/2015 que tinha o condão de regulamentar a cobrança do DIFAL Não contribuinte.

O referido Convênio tratou sobre base de cálculo do ICMS, sobre a definição de quem seria o contribuinte, estabeleceu a forma de calcular e apurar o ICMS devido, que inclusive gerou uma insegurança enorme ao não esclarecer como seriam tratados os casos em que a operação tivesse benefício fiscal na origem ou no destino ou em ambos.

Ocorre que o Convênio ICMS nº 93/15, não é uma lei complementar que é o instrumento correto para isso, pois a Constituição Federal determina em seu artigo 146, III, que a competência exclusiva para tratar de base de cálculo, contribuintes e fatos geradores de tributos, é da lei complementar.

Tanto que seu texto original, foi objeto de questionamento pela ADIN Nº 5469 e pela ADIN 5464 (Simples Nacional).

Quanto a ADIN 5464, não há questionamentos, não foi cobrado e não haverá cobrança do DIFAL não contribuinte envolvendo contribuinte remetente que seja optante pelo Simples Nacional. Nessa ação foi discutida a aplicação da cláusula nona do Convênio que obrigava as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional a apurar e recolher o DIFAL, em favor do Estado de destino. Mas, sua eficácia foi suspensa pelo STF, até que fosse julgada a ADI 5469 que também discutia o tema. 

Em fevereiro de 2021, por meio da ADI 5469, o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL Não contribuinte, com o argumento de que deveria ser regulamentado por Lei Complementar, não sendo o Convênio o instrumento correto.


Projeto de Lei Complementar 32/2021

Após aprovação no Congresso do PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do DIFAL Não contribuinte, a expectativa era de sanção da lei até 31 de dezembro de 2021, pois com isso seria respeitado o princípio da anterioridade anual, restando apenas o cumprimento da noventena, ou não, como vermos a seguir. Que confusão!

O que é anterioridade anual?

Está na constituição federal, ou seja, é um princípio constitucional na qual está determinado que a lei somente pode ser aplicada no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação no caso de instituição ou aumento de tributo, ou seja, nesse caso o tributo somente poderá ser cobrado apenas no exercício seguinte. Você pode confirmar isso na leitura do art. 150, III, “b” da Constituição Federal.

Mas não é só isso, ainda é preciso observar a noventena.

O que é a noventena ou anterioridade nonagesimal?

No mesmo artigo e inciso temos a regra disposta na alínea “c” que determina que a lei somente pode ser aplicada 90 dias após a sua publicação no caso de instituição ou aumento de tributo.

Por fim, a instituição ou majoração de um tributo somente produz efeitos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, e desde que também tenha transcorrido 90 dias da data de sua publicação.

A entrada em vigor da cobrança do DIFAL em regra deveria obedecer de forma cumulativa, os dois princípios.

O fato é que a lei não foi publicada em 31/12/2021 e sim no dia 05/01/2022 tratando em seu texto apenas sobre a anterioridade nonagesimal (noventena).


Lei Complementar 190/2022

A tão esperada Lei Complementar foi publicada em 05/01/2022, mas isso não significou alívio para os contribuintes, pelo contrário.

Seu texto trouxe a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (noventena) e silenciou sobre a anterioridade. Em tese não se cumpriu a anterioridade anual e a lei passaria a produzir efeitos somente em 2023, mas não é bem assim.

Ok, mas ainda que o texto seja silente devo aplicar a anterioridade anual?

É preciso cautela! Em nossas pesquisas verificamos que não há garantias de que os estados irão cumprir um ou outro princípio constitucional, seja ele anual ou nonagesimal.

Há especulações sobre os estados cobrarem de imediato para não perderem arrecadação sem se importarem com as possíveis ações judiciais que venham a enfrentar.

Mas há também rumores sobre a cobrança 90 dias após a publicação da Lei Complementar, ainda que esse procedimento também seja objeto de posicionamentos contrários amplamente manifestado por vários juristas na internet.

  1. O que fazer? Preciso de uma resposta!

Infelizmente não há uma resposta certeira. O ideal é consultar um advogado especializado no assunto para que a empresa possa decidir qual será o caminho a seguir.

Alguns estados já divulgaram suas leis, uns mencionando a cobrança com vigência em abril e na visão dos juristas essa cobrança seria indevida.

A Bahia por exemplo, publicou a Lei nº 14.415 DE 30/12/2021 com vigência a partir de 01/01/2022, ficando silente em relação aos dois princípios constitucionais da noventena e da anualidade.

Estamos acompanhando as discussões sobre o tema.

Compartilhe: